Procedura de transparență decizională
La sfârșitul anului 2023, CNCD a publicat un proiect care aduce o serie de schimbări majore reglementării sale interne.[1]
Noua procedură de soluționare a petițiilor propusă de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (în continuare denumit CNCD) urmează a fi emisă prin ordin al președintelui CNCD. Cum acest instrument are valențe procedurale, având, deci, caracter general obligatoriu, acesta se bucură de atributele unui ”act normativ”, în sens larg.
Așa fiind, demersul CNCD se află sub obligațiile impuse de Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică. Se constată, însă, faptul că anunțul privind proiectul de procedură internă supus dezbaterii nu respectă cerințele prevăzute la art. 7 în Legea nr. 52/2003 și ale art. 30 din Legea nr. 24/2000. Proiectul de procedură internă nu este însoțit de o notă de fundamentare, de un referat de aprobare şi de termenul-limită, locul şi modalitatea în care cei interesaţi pot trimite în scris propuneri sau sugestii privind proiectul de act normativ.
Nota de fundamentare, amintită anterior, este extrem de importantă pentru că detaliază nevoia de reglemenetare, respectiv motivele, în concret, pentru care o anumită normă trebuie modificată. Cum această notă de fundamentare lipsește, este dificil a analiza care sunt cauzele care au determinat nevoia unei atare modificări.
Pe fond
„Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, denumit în continuare Consiliul, este autoritatea de stat în domeniul discriminării, autonomă, cu personalitate juridică, aflată sub control parlamentar şi totodată garant al respectării şi aplicării principiului nediscriminării, în conformitate cu legislaţia internă în vigoare şi cu documentele internaţionale la care România este parte.”[2]
CNCD este autoritatea administrativă care veghează la respectarea nediscriminării în România, potrivit Ordonanței de Urgență nr. 137/2000. Încă de la înființarea acesteia, persoanele fizice sau ONG-urile (în numele acestora din urmă) au sesizat-o cu cazuri în care le erau afectate drepturile fundamentale. Prin hotărârile acesteia, CNCD-ul are un impact important asupra felului în care societatea românească percepe anumite probleme sociale.
De pildă, o astfel de hotărâre este cea împotriva declarațiilor lui George Buhnici în anul 2022, prin care CNCD, autosesizându-se, a stabilit că declarațiile sexiste ale acestuia trebuie sancționate cu o amendă contravențională de 20.000 de lei deoarece au reprezentat o formă de discriminare directă care a adus atingere dreptului la demnitatea personală.[3] Deși sancțiunea contravențională a fost ulterior diminuată de Curtea de Apel București,[4] hotărârea în cazul Buhnici arată în continuare rolul CNCD-ului, ca for colegial precum și a instituției ”autosesizării”, de a contribui la diminuarea discriminării în societatea românească..
Însă, în lumina noilor modificări ale procedurii interne a CNCD-ului de soluționare a petițiilor, capacitatea instituției de a-și îndeplini acest rol este serios amenințată.
Probleme identificate
Diminuarea rolului membrilor Colegiului director în soluționarea dosarelor
Una dintre cele mai importante modificări aduse de procedura propusă este eliminarea instituției de „membru titular de dosar” al Colegiului director și preluarea rolului acestuia (sau în anumite cazuri rolul întregului Colegiul director) de către șeful structurii asistență Colegiul director, prin consilierii/consilierii juridici desemnați în acest sens. Astfel, șeful structurii de asistență Colegiul director devine responsabil de realizarea întregii procedurii până la ședința de audiere, inclusiv pentru: îndeplinirea procedurii de citare (art. 15 Proiect); analiza petiției la primirea acesteia și solicitarea completării acesteia, dacă este cazul (art. 22 Proiect); redirecționarea petiției către entitatea competentă, dacă se constată că aceasta a fost greșit îndreptată către CNCD (art. 23 Proiect); invocarea excepției tardivității[5] (art. 25 Proiect), a excepției de vădită necompetență (art. 29 Proiect) și a excepției lipsei obiectului (art. 33 Proiect); pornirea acțiunii de investigare prin rezoluție (art. 39 Proiect) și desemnarea funcționarilor publici care asigură pregătirea dosarelor în vederea susținerii ședinței de deliberări a Colegiului director (art. 37 alin. 1 Proiect). Procedura în vigoare la momentul actual prevede obligația membrilor Colegiului de a depune „toate diligentele necesare obţinerii de date şi informaţii suplimentare celor din sesizare, utile în dosarele pe care le analizează şi de care sunt responsabili, înainte de dezbaterea cauzei în şedinţa Colegiului” (art. 39 alin. 1 Proiect).
În procedura propusă, membrii Colegiului director păstrează atribuția de a audia părțile din dosar (asistați de către funcționarii publici desemnați de șeful structurii asistență Colegiul director), dreptul de a dispune obținerea de date și informații suplimentare pentru soluționatea petiției și obligația de a depune toate diligențele pentru soluționarea dosarelor, însă aceste atribuții vor fi îndeplinite în principal în cadrul ședinței de audieri, respectiv de deliberare (art. 37 alin. 2-3 și art. 38 Proiect).
Încălcarea dreptului de apărare al părților
Noua procedură prevede că dezbaterile și declarațiile nu se mai consemnează în procesul-verbal de audiere, ci sunt înregistrate și consemnate într-o notă internă care nu se pune la dispoziția părților sau a terților, ci doar a instanțelor de judecată sau organelor de urmărire penală. Aceasta este o derogare de la principiile de drept comun prevăzute de art. 231 alin. 5 și art. 13 alin. 1 și alin. 3 Cod de procedură civilă (CPC),[6] conform cărora părțile au dreptul să consulte dosarul, iar instanța eliberează o copie electronică a înregistrării ședinței de judecată la cererea părților sau a procurorului. Având în vedere importanța proceselor în fața CNCD-ului, acestea ar trebui să fie puse la dispoziția părților. Procedura actuală prevede doar faptul că „dezbaterile şi declaraţiile părţilor se consemnează în procesul-verbal de audiere” (art. 48 alin. 3 Procedură actuală) nefiind îngrădit dreptul părților de a consulta dosarul.
Persoana juridică poate fi o victimă a discriminării și instituțiile publice pot avea un interes legitim în combaterea discriminării
O altă modificare semnificativă adusă de noul proiect este că persoana juridică poate fi o victimă a discriminării (art. 7 alin. 2 Proiect). Această adiție ridică o serie de întrebări. Este adevărat că art. 2 din OG nr. 137/2000 menționează că persoanele pot să fie victime ale discriminării directe sau indirecte, fără a distinge între persoane fizice și juridice. Însă, conform art. 2 alin. 1 din OG nr. 137/2000, criteriile pe baza cărora se poate discrimina precum „rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată (…)” pot să fie atribuite în general numai unei persoane fizice. Prin urmare, cum ar putea fi discriminată o persoană juridică pe baza acestor criterii identitare și independent de discriminarea unei persoane fizice?
Directiva 2000/43/CE a Consiliului,[7] care este sursa din spatele OG 137/2000,[8] menționează în preambul că persoanelor juridice le poate fi oferită protecție numai în ceea ce privește discriminarea membrilor lor.[9] Dacă aceasta a fost intenția din spatele noii reglementări, atunci această modificare ar respecta atât prevederile OG nr. 137/2000, cât și pe cele ale legislației europene. Însă, CNCD-ul nu a publicat un referat de aprobare care să enunțe motivele pentru proiectul său de modificare a procedurii, astfel că nu putem trage aceste concluzii, ci doar să ne întrebăm în continuare: ar putea o persoană juridică să invoce un caz de discriminare pe aceste criterii fără a face o trimitere la membrii săi? Noile prevederi ale art. 7 alin. 2 Proiect ne oferă un răspuns vag la această întrebare: „urmând a se aprecia această calitate, în funcție de fiecare circumstanță, prin raportare la situația de fapt incidentă.” .” Însă, consecințele acestor modificări legislative nu au fost cu adevărat luate în calcul sau explicate. Ar putea o persoană juridică să se folosească de legislația antidiscriminare împotriva unei alte persoane juridice? Dacă persoana juridică aduce cazul de discriminare în fața CNCD-ului, atunci persoana fizică renunță la cererea sa în acea speță, în cazul în care a depus una anterior? Pare că în numele unei inovații și unei posibile eficientizări a procedurii, se pierde din vedere esențialul: protejarea persoanei fizice.
Așadar, în lipsa unei legislații europene sau internaționale care să prevadă posibilitatea ca o persoană juridică să fie victima unei discriminări fără vreo legătură cu persoana fizică, nu considerăm că legislația românească antidiscriminare ar trebui să devină un experiment.
Conchidem prin a evidenția că nu se poate adăuga la lege printr-o procedură internă de ordin administrativ.
De asemenea, instituțiile publice vor putea să sesizeze CNCD-ul în baza unui interes legitim pentru combaterea discriminării, însă numai în măsura în care reprezintă „o persoană, un grup de persoane sau o comunitate împotriva căreia s-a săvârșit o faptă de discriminare”(art. 7 alin. 1 Proiect). În lipsa justificării, rămâne să ne întrebăm dacă aceste persoane pe care instituția publică le reprezintă sunt angajații lor sau nu, și dacă nu, cât de departe poate să meargă mandatul acestora? Organizațiile neguvernamentale sunt limitate de domeniul lor de activitate prevăzut în statutul lor și chiar proiectul adaugă faptul că trebuie să depună o copie a actului de înființare de fiecare dată când formulează o petiție. (art. 8 alin. 3 Proiect). Dacă, în schimb, persoanele juridice ar fi limitate de atribuțiile lor, nu ar trebui să li se aplice și lor același tratament prevăzut de art. 8 și să indice limitele mandatului acestora?
Înăsprirea condițiilor de admisibilitate: autosesizare bazată pe indicii rezonabile și clasarea pentru lipsa de probe
Una dintre cele mai importante competențe ale CNCD, care de altfel îi oferă un atu față de instanțele judecătorești, este aceea că se poate autosesiza atunci când există indicii că a avut loc o faptă de discriminare. Această atribuție este esențială pentru îndeplinirea rolului său și a stat la baza activității CNCD-ului în mai multe cazuri, printre care și cel în care a fost implicat George Buhnici.[10]
Însă față de vechea reglementare,[11] proiectul prevede că pentru autosesizare sunt necesare indicii rezonabile.[12] Această sintagmă a fost folosită în versiunea din 2014 a art. 305 alin. 3 din Codul de procedură penală (CPP), cu privire la urmărirea penală in personam: „Când din datele şi probele existente în cauză rezultă indicii rezonabile că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală, procurorul dispune ca urmărirea penală să se efectueze în continuare faţă de aceasta, care dobândeşte calitatea de suspect.”[13] Chiar dacă între timp articolul a fost modificat, iar sintagma „indicii rezonabile” a fost înlocuită cu „bănuială rezonabilă”, noile modificări ale proiectului trimit tot la aceste dispoziții legale.
Prin urmare, pe baza interpretării sistematice a textelor legislative, pare că testul necesar pentru autosesizarea CNCD-ului a fost înăsprit astfel încât să îndeplinească condițiile (începerii) continuării urmării penale in personam.[14] Însă, având în vedere că procedura internă a CNCD-ului se apropie mai mult de procedura civilă de drept comun și ținând cont de principiul inversării sarcinii probei prevăzut de art. 20 alin. 6 din O.G. nr. 137/2000, considerăm că acest test este excesiv pentru legislația împotriva discriminării și ar putea reduce semnificativ numărul de cazuri în care autoritatea se autosesizează.
În plus, o altă condiție care îngreunează admisibilitatea petițiilor este modificarea prevederilor referitoare la sarcina probei. Conform noii proceduri interne, petițiile trebuie să fie însoțite de probe utile, necesare, concludente și pertinente, sub sancțiunea clasării (art. 71 alin. 2 Proiect). Deși terminologia referitoare la condițiile probelor este utilizată atât în dreptul procesual civil, cât și în cel penal, sancțiunea clasării pentru lipsa probelor este specifică procedurii penale. Aceasta este prevăzută de art. 315 alin. 1 lit. b coroborat cu art. 16 alin. 1 lit. c CPP. În schimb, lipsa probelor nu duce la sancțiunea nulității cererii de chemare în judecată, conform art. 196 alin. 1 CPC.
Modificarea termenelor de soluționare a dosarelor prin adăugarea la lege
Conform procedurii propuse, hotărârile Colegiului director de soluționare a sesizărilor se vor adopta într-un termen de „recomandare” de 90 de zile (de la sesizare), urmând ca hotărârea să se comunice părților într-un termen de recomandare de 30 zile de la adoptare (art. 80 Proiect). Deși termenul de 90 zile este unul nerealist, acesta este și stabilit de art. 20 alin. 7 OG nr. 137/2000, iar includerea cuvântului „recomandare” contravine legislației de bază în domeniul antidiscriminării.
Limitarea accesului persoanelor care aparțin minorităților naționale
Potrivit art. 54 Proiect, atunci când partea ori martorul nu cunosc limba română, se va folosi un traducător autorizat sau, în lipsă, o persoană de încredere, iar prezența traducătorului autorizat trebuie asigurată de părți. Pentru persoanele aparținând minorităților naționale, această cerință este mai restrictivă decât cele aplicabile în fața instanțelor de judecată. Potrivit art. 128 alin. 2 din Constituție[15] și art. 18 alin. 2 CPC, “cetăţenii români aparţinând minorităţilor naţionale au dreptul să se exprime în limba maternă în faţa instanţelor de judecată, în condiţiile legii.”
Caracterul retroactiv al procedurii propuse
Potrivit art. 86 Proiect, „la momentul intrării în vigoare a prezentului ordin, dosarele aflate în procedură vor fi soluționate și finalizate conform prezentei proceduri.” O astfel de prevedere contravine principiului constituțional privind neretroactivitatea legii, fie aceasta de drept substanțial ori procedural, cu excepția legislației penale sau contravenţionale mai favorabile (art. 15 alin. 2 din Constituție). Dimpotrivă, atunci când este vorba de elemente de drept procedural, norma veche ultractivează, pe cale de consecință, dosarele aflate pe rol trebuie să continue sub imperiul vechii proceduri.
Completări sau modificări utile aduse procedurii
Pe lângă aceste modificări, proiectul de procedură aduce și unele completări care transpun dispoziții din alte acte normative și pe care le considerăm utile:
- Clarificarea numărului de exemplare ale petiției depuse și a procedurii aplicabile în cazul depunerii petițiilor online sau într-un număr insuficient de exemplare. (art. 9 alin. 2-3 Proiect)
- Reglementarea expresă a faptului că persoanele cu deficiențe vizuale și locomotorii pot depune o petiție la sediul instituției sau telefonic prin întocmirea unei note scrise de către un consilier/consilier juridic desemnat în acest sens, petiția fiind semnată de persoana care a întocmit-o. (art. 9 alin. 5 Proiect)
- Modificarea termenului de transmiterea a citațiilor, din minimum 5 zile, în minimum 10 zile înaintea ședinței de audiere. (art. 17 Proiect)
- Specificarea faptului că ședința de audieri va fi condusă de un membru al Colegiului director în calitate de președinte de ședință. (art. 45 alin. 3 Proiect)
- Clarificarea faptului că se aplică dispozițiile de drept comun în cazul asistării și reprezentării părților, respectiv faptul că acestea pot fi asistate sau reprezentate în ședințele de audieri, iar “calitatea de reprezentant trebuie dovedită conform dispozițiilor de drept comun”. (art. 46 alin. 1 Proiect)
- Se adaugă dispoziții privind recuzarea și abținerea unui membru al Colegiului director.
(art. 61 Proiect)
- Se adaugă o dispoziție Ne bis in idem: nesancționarea unei persoane pentru săvârşirea unei fapte contravenționale atunci când faţă de acea persoană s-a pronunţat deja o hotărâre a Colegiului director cu privire la aceeași faptă, chiar şi sub altă încadrare juridică. (art. 67 Proiect)
- Se adaugă o dispoziție referitoare la perimarea de drept (art. 74 Proiect) și privind reanalizarea petiției la cererea instanțelor de judecată. (art. 75 Proiect).
[1] Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, Proiect de procedură internă de soluţionare a petiţiilor şi sesizărilor din 28.11.2023, URL: Propunere-de-modificare-a-procedurii-interne-de-solutionare-a-petitiilor-publicata-in-Monitorul-Oficial_2023.pdf (cncd.ro) accesat la 12 ianuarie 2024.
[2] ORDONANŢA nr. 137 din 31 august 2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare*) **) – REPUBLICARE, Art 16, URL: https://idrept.ro/DocumentView.aspx?DocumentId=00162046-2022-07-02&DisplayDate=2024-01-12 accesat la 12 ianuarie 2024. („OG 137/2000”)
[3] Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, Hotărârea nr. 494/31.08.2022, Dosar nr. 5A/2022 în urma autosesizării nr 5029/19.07.2022, p 14, URL: AGENDA INSTITUŢIEI 11-15 MAI 2015 (cncd.ro) accesat la 12 ianuarie 2024.
[4] Minuta ședinței din 08.11.2023, URL: https://portal.just.ro/2/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=200000000417076&id_inst=2 accesată la 15 ianuarie 2024.
[5] Excepția de tardivitate a introducerii petiţiei mai poate fi invocată și de membrii Colegiului director în cursul soluţionării petiţiei, însă rezultă din formularea actuală că șeful structurii asistență Colegiu director este cel căruia îi revine această atribuție, în principal.
[6] Codul de procedură din 1 iulie 2010-Republicare, Art. 231 Alin. 5 și Art. 13 Alin. 1 și Alin. 3, URL: https://idrept.ro/DocumentView.aspx?DocumentId=00169830-2023-10-16&DisplayDate=2024-01-16 accesat la 16 ianuarie 2024.
[7] Directiva 2000/43/CE a Consiliului din 29 iunie 2000 de punere în aplicare a principiului egalității de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică, L 180/22 (19.7.2000), URL: eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0043 accesată la 12 ianuarie 2024.
[8] JUST ACCESS Cunoaște-ți drepturile!, Manual interdisciplinar privind asistența grupurilor vulnerabile – ghid
elaborat pentru sprijinirea cetățeanului și a sistemului de justiție (2019), Capitolul V, p 99.
[9] Supra n 9, Preambul 16: „Este important ca toate persoanele fizice să fie protejate împotriva discriminării pe baza rasei sau originii etnice. Statele membre trebuie, de asemenea, să acorde protecție, când este cazul și în concordanță cu tradițiile și practicile lor naționale, persoanelor juridice care sunt discriminate pe baza rasei sau originii etnice a membrilor lor.”
[10] Supra n 3.
[11] ORDIN nr. 144 din 11 aprilie 2008 privind aprobarea Procedurii interne de soluţionare a petiţiilor şi sesizărilor, MONITORUL OFICIAL nr. 348 din 6 mai 2008, Art 13: „ Autosesizarea cu privire la orice situaţie, anunţ sau eveniment, în privinţa cărora există indicii cu privire la existenţa unor fapte care presupun săvârşirea unei fapte de discriminare, poate fi iniţiată de oricare membru al Colegiului director, prin întocmirea unei note de autosesizare, motivată.”
URL: ORDIN 144 11/04/2008 – Portal Legislativ (just.ro) accesat la 13 ianuarie 2024.
[12] Supra n 5, Art 14: „Art. 14 Autosesizarea cu privire la orice situaţie, anunţ sau eveniment, în privinţa cărora există indicii rezonabile referitoare la existenţa unor fapte care presupun săvârşirea discriminării, poate fi iniţiată de oricare membru al Colegiului director prin întocmirea unei note de autosesizare motivată. Nota de autosesizare este supusă votului majorității membrilor Colegiului director în cadrul ședinței de deliberări. ”
[13] Noul Cod de Procedură Penală actualizat 2024- Legea nr 135/2010, Art 305 Alin 3 (versiunea 2014-2016), URL: Art. 305 Noul Cod de Procedură Penală Începerea urmăririi penale Desfăşurarea urmăririi penale Efectuarea urmăririi penale | Noul Cod de Procedură Penală actualizat 2024 – Legea nr. 135/2010 (legeaz.net) accesat la 13 ianuarie 2024.
[14] Bogdan Micu, Radu Slăvoiu, Andrei Zarafiu, Procedură penală, Editura Hamangiu (2022), p 459.
[15]Constituția României din 21 noiembrie 1991, Art. 128 Alin. 2, URL: https://idrept.ro/DocumentView.aspx?DocumentId=00068397-2018-07-17&DisplayDate=2024-01-16 accesat la 16 ianuarie 2023.
