În stabilirea naturii profesiei de avocat prin raportare la celelalte categorii de profesioniști ai dreptului s-au folosit, de-a lungul timpului, formule precum „colaboratori”, „auxiliari” sau „parteneri” ai justiției[1]. Dintre toate aceste formule, probabil că cea de „parteneri ai justiției” este cea mai potrivită, fiind vorba despre „persoane care, fără a fi învestite de stat cu funcția de a judeca, sunt chemate să participe la procesul de administrare a justiției”[2].
Adesea rolul avocatului în sistemul de justiție nu este înțeles corespunzător sau ajunge să fie minimizat, fapt ce nu se reflectă doar asupra imaginii profesiei, dar și în calitatea actului de justiție. Printre principiile fundamentale ce guvernează profesia de avocat se regăsește principiul independenței reglementat atât de Legea nr. 51/1995 privind organizarea și exercitarea profesiei de avocat, dar și de Statutul profesiei de avocat[3], potrivit căruia în exercitarea profesiei avocatul este independent şi se supune numai legii, prezentului statut şi codului deontologic.
Cu toate acestea, într-o hotărâre recentă a Curții de Apel București[4] se statuează, în susținerea soluției pronunțate, că avocatul exercită atribute de putere publică, astfel că ar putea fi considerat subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C.pen. Pentru a ajunge la această concluzie, instanța a reținut că „avocaţii, notarii sau judecătorii, exercitând atribute de autoritate publică care le-a fost delegată printr-un act al autorităţii statale competente şi fiind supuse controlului acesteia, exercită o profesie de interes public.”
Aceste considerente au generat o serie de discuții, cel puțin în rândul avocaților, cu privire la încadrarea acestora în rândul funcționarilor publici, astfel cum sunt ei definiți în art. 175, C.pen. Aceste chestiuni vin pe fondul unor opinii doctrinare care păreau să conducă către concluzia contrară, respectiv că avocatul nu face parte din persoanele la care se referă art. 175, C.pen.
Cu prioritate, precizăm că potrivit art. 38, alin. (1) din Legea nr. 51/1995, „În exercitarea profesiei, avocaţii sunt parteneri indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act.”
Conținutul acestui articol a apărut în urma modificării aduse de Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod Penal, care în art. 51 prevedea că „Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011, cu modificările ulterioare, se modifică după cum urmează: (…) 2. Articolul 39 va avea următorul cuprins: “Art. 39 (1) În exercitarea profesiei, avocaţii sunt ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act. (…).”
La a treia republicare a Legii nr. 51/1995, prin Legea nr. 25/2017, în expunerea de motive[5] se precizează că: „totodată, reglementările cuprinse în Codul penal (art. 289-292, art. 295, art. 297-301, art. 304, art. 308) care incriminează faptele de corupție și de serviciu comise de funcționarii publici/de alte persoane decât funcționarii publici au determinat modificarea art. 38 din Legea nr. 51/1995. În acest context este necesar a se preciza în ce situații se poate atrage răspunderea penală a avocatului, prin raportare la înțelesul noțiunii de funcționar public în legea penală”.
Or, față de cele de mai sus, suntem de părere că Legiuitorul a stabilit în concret, în art. 38 din Legea nr. 51/1995, regula că avocații nu pot fi asimilați funcționarilor publici și a instituit singura excepție – situațiile când atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act.
În același sens sunt și alte opinii deja exprimate și motivate în doctrină:
- „Practic, întrebarea este: Poate fi avocatul subiect activ al infracţiunilor la care, potrivit legii, făptuitorul trebuie să fie funcţionar public sau funcţionar asimilat ori al celor menţionate de art. 308 C. pen.? De pildă, al infracţiunii de luare de mită, abuz în serviciu, delapidare etc.
Răspunsul este că avocatul nu poate fi subiect activ al infracţiunilor menţionate mai sus, deoarece: (i) avocatul nu este vizat de dispoziţiile art. 175, deoarece nu este funcţionar public, şi nici de prevederile art. 308 C. pen., întrucât nu poate fi asimilat unui funcţionar public. Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 51/1995: „În exercitarea profesiei avocatul este independent şi se supune numai legii, statutului profesiei şi codului deontologic”. Avocatul nu poate fi subiect activ al infracţiunilor cu subiect calificat funcţionar public, asimilat funcţionarului public etc., întrucât nu derulează o activitate de genul celei pe care o desfăşoară funcţionarii sau persoanele asimilate acestora (nu „exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”) şi nici nu exercită o însărcinare în serviciul unui funcţionar asimilat (a se vedea art. 175 alin. 2 C. pen.); (ii) potrivit art. 39 alin. (1) din Legea nr. 51/1995: „În exercitarea profesiei, avocaţii sunt ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act”. Din cuprinsul art. 39 alin. (1), interpretat per a contrario, reiese că într-o singură situaţie avocaţii pot fi asimilaţi funcţionarilor publici, respectiv când atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act.”[6]
- „Conceptul de funcționar public, astfel cum este definit de legea penală, nu include profesia de avocat. Gradul de protecție stabilit prin art. 38 alin. (1) din Legea nr. 51/1995 scoate din sfera ilicitului penal anumite infracțiuni în care numai funcționarii publici, în mod exclusiv, pot avea calitatea de subiecți activi.” [7]
- „avocatul nu poate fi încadrat în categoria funcţionarilor publici la care se referă art. 175 alin. (2) C. pen.” [8]
- „În ceea ce priveşte profesia de avocat, deşi se putea ridica problema dacă activitatea persoanelor care exercită profesia de avocat nu ar putea intra sub incidenţa dispoziţiilor art. 175 alin. (2) noul Cod penal, dispoziţii speciale recente din Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, respectiv dispoziţiile art. 39 vin să statueze expres în sensul că «în exercitarea profesiei, avocaţii sunt parteneri indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act». Pe cale de consecinţă, regula instituită este excluderea persoanelor care exercită profesia de avocat de sub incidenţa art. 175 alin. (2) noul Cod penal, însă nu în mod absolut, avocaţii fiind asimilaţi funcţionarilor publici, în limita desfăşurării uneia dintre activităţile expres şi limitativ indicate de lege, respectiv atestarea identităţii părţilor, a conţinutului sau datei unui act.” [9]
- „Avocatul nu este funcţionar public deoarece pe de o parte nu este investit de o autoritate publică, iar pe de altă parte fundamentul relaţiei client – avocat îl constituie un raport contractual – convenţia de asistenţă juridică.”[10]
*
Considerăm că în deslușirea acestei probleme este relevantă Decizia nr. 37/2022 pronunțată de I.C.C.J., Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în data de 08.06.2022[11], care deși nu are vreo legătură cu profesia de avocat, oferă considerente lămuritoare pentru a aplica prin analogie aceste dezlegări în legătură cu profesia de avocat.
În Decizia nr. 37/2022 se confirmă, în primul rând, că „noţiunile de funcţionar public, funcţie publică şi autorităţi şi instituţii publice au un înţeles autonom în materie penală şi nu sunt aplicabile definiţiile date acestora prin alte acte normative, inclusiv cele incidente în materia dreptului administrativ. Noţiunile menţionate sunt indisolubil legate între ele, întrucât funcţionarul public nu ar putea fi definit în abstract, ci numai prin raportare la autoritatea sau instituţia publică în cadrul căreia îşi exercită acesta activitatea.”
Cu privire la înţelesul noţiunii de „funcţionar public” în sensul legii penale, prin Decizia nr. 37/2022 se reține că în înțelegerea și interpretarea art. 175, C.pen. este necesar să avem în vedere și prevederile art. 176, C.pen., întucât „Într-o primă etapă trebuie determinată natura persoanei juridice sau a entităţii în cadrul căreia se exercită atribuţiile de către persoana care poate intra sub incidenţa normei penale, respectiv dacă aceasta constituie o autoritate publică, instituţie publică, instituţie sau altă persoană juridică de interes public ori care administrează, foloseşte sau exploatează bunurile proprietate publică, serviciile de interes public sau se referă la bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public (art. 145 din Codul penal anterior), respectiv autoritate publică, instituţie publică sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunuri proprietate publică (art. 176 din Codul penal).”
În ce privește noțiunea de „autoritate publică”, prin Decizia nr. 37/2022 se reține că „art. 176 din Codul penal se referă doar la autorităţi publice şi instituţii publice, cea de a treia categorie fiind definită nu prin natura persoanei juridice, ci prin regimul proprietăţii publice aplicabil bunurilor pe care le administrează sau exploatează.”
Or, dacă privim spre profesia de avocat nu se poate analiza eventuala calitate de funcționar a avocatului, fără a cerceta regimul Uniunii Naționale a Barourilor din România. Potrivit art. 59 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, „(1) Uniunea Națională a Barourilor din România – U.N.B.R. este formată din toate barourile din România și are sediul în capitala țării, municipiul București. (2) U.N.B.R. este persoană juridică de interes public, are patrimoniu și buget proprii. (3) Bugetul U.N.B.R. se formează din contribuția barourilor în cote stabilite de Congresul avocaților. Patrimoniul U.N.B.R. poate fi folosit și în activități producătoare de venituri, în condițiile legii.”
Ca atare, din prevederile art. 59 din Legea nr. 51/1995 rezultă că U.N.B.R. nu face parte dintre instituțiile enumerate în art. 176, C.pen., în condițiile în care la stabilirea regimului unor alte persoane juridice (în afară de autorități și instituții publice) se analizează eventualul regim al proprietăţii publice aplicabil bunurilor pe care le administrează sau exploatează.
Cu privire la natura activităţii prestate de funcţionarul public, Decizia nr. 20/2014 pronunțată în 29 septembrie 2014 de I.C.C.J, Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept în Materie Penală, reține că „în fine, activităţile ce presupun prerogative judecătoreşti sunt îndeplinite de către: preşedintele şi judecătorii Curţii Constituţionale, preşedintele, vicepreşedinţii, preşedinţii de secţii şi judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi adjuncţii acestuia, inclusiv procurorul-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, procurorul şef al Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi adjuncţii acestuia, procurorii din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, preşedinţii, vicepreşedinţii şi judecătorii curţilor de apel, tribunalelor şi judecătoriilor şi prim-procurorii, adjuncţii acestora, procurorii parchetelor de pe lângă curţile de apel, tribunale şi judecătorii, magistraţii-asistenţi şi grefierii, ultimele două categorii de personal fiind specifice doar justiţiei, şi nu o categorie de funcţionari cu statut special.” Or față de aceste dezlegări, tragem concluzia că avocatul nu se încadrează în ipoteza reglementată de art. 175, alin. (1), pct. a, C.pen.
Cât despre eventuala încadrare a avocatului în prevederile art. 175, alin. (2), C.pen. – funcționarul public asimilat, prin Decizia nr. 37/2022 se precizează : „Condiţia prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal este îndeplinită numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public. (…)
Prin învestirea pentru realizarea unui serviciu public se înţelege fie acordarea calităţii din care derivă obligaţia de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică (numirea în funcţie), fie încredinţarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorităţii.
În ceea ce priveşte controlul sau supravegherea exercitate de către autoritatea publică, (…) simplul fapt al intrării în domeniul de competenţă în exercitarea unor atribuţii de control de către o autoritate publică nu face ca persoana la care se referă dispoziţiile art. 175 alin. (2) din Codul penal să intre în categoria funcţionarilor publici asimilaţi în sensul legii penale, întrucât prerogativa de a verifica activitatea şi de aplica sancţiuni în cazul constatării unor abateri nu o plasează pe aceasta în poziţia de a fi „supusă controlului” autorităţii în sensul legii penale.”
Față de prevederile art. 59 din Legea nr. 51/1995 care stabilesc că Uniunea Națională a Barourilor din România – U.N.B.R. este persoană juridică de interes public, considerăm că art. 175, alin. (2), C.pen. nu se aplică avocaților decât în condițiile stabilite expres prin art. 38 din Legea nr. 51/1995.
În concluzie, în opinia noastră, avocatul nu este învestit în funcţie de o autoritate publică şi nu este supus controlului ori supravegherii unei autorităţi publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu public, astfel că aceasta nu poate intra în categoria funcţionarilor publici la care se referă art. 175 alin. (2) din Codul penal.
_____________________________________________________
Autoare: avocat Irina Mihale
© Centrul de Resurse Juridice, București, martie 2024
Material realizat în cadrul proiectului Monitorizarea drepturilor omului, la zi, cu sprijinul financiar Active Citizens Fund România, program finanțat de Islanda, Liechtenstein și Norvegia prin Granturile SEE 2014-2021. Conținutul acestui material nu reprezintă în mod necesar poziția oficială a Granturilor SEE și Norvegiene 2014-2021; pentru mai multe informații accesați www.eeagrants.org. Lucrăm împreună pentru o Europă inclusivă!
[1] Traian Cornel Briciu, Claudiu Constantin Dinul, Paul Pop, Instituții judiciare, Ediția 2, Ed. C.H.Beck, București, 2016, pg. 334 ;
[2] Idem ;
[3] URL: https://www.unbr.ro/statutul-profesiei-de-avocat/, accesat la data de 28.03.2024 ;
[4] URL : https://www.juridice.ro/725022/curtea-de-apel-bucuresti-avocatii-exercita-o-functie-de-interes-public.html, accesat la data de 28.03.2024 ;
[5] URL : https://www.cdep.ro/proiecte/2015/500/50/5/em672.pdf, accesat la data de 28.03.2024 ;
[6] Mihai Adrian HOTCA, Unele consideraţii privind impactul noilor reglementări în materie penală asupra profesiei de avocat, Revista „Avocatul” nr. 1/2017, URL : https://www.unbr.ro/unele-consideratii-privind-impactul-noilor-reglementari-in-materie-penala-asupra-profesiei-de-avocat-2/, accesat la data de 28.03.2024 ;
[7] Ionuț-Alexandru Toader, Particularitățile răspunderii penale a avocatului, URL: https://revista.universuljuridic.ro/particularitatile-raspunderii-penale-avocatului/, accesat la data de 28.03.2024;
[8] Hunor Kádár, Unele consideraţii teoretice referitoare la infracţiunea de compromitere a intereselor justiţiei (art. 277 C. pen.), 27 octombrie 2016, Revista Dreptul (Uniunea Juristilor) nr. 11/2016;
[9] Adela Maria Cerchez, Noţiunea de funcţionar public din perspectiva reglementărilor legale actuale, 13 iunie 2018 Universul Juridic Premium nr. 6/2018 ;
[10] Răzvan Doseanu, Infracţiunea de luare de mită, 28 septembrie 2015, Universul Juridic Premium nr. 9/2015;
[11] URL: https://www.iccj.ro/2022/10/26/decizia-nr-37-din-8-iunie-2022/, accesat la 18.03.2024;
